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《最高人民法院〈關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見〉》(下稱《指導(dǎo)意見》)第3條第2款規(guī)定,“對于以擺脫的方式逃脫抓捕,暴力強度較小,未造成輕傷以上后果的,可不認定為‘使用暴力’,不以搶劫罪論處?！边@對轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的認定具有一定的指導(dǎo)意義。但是,實踐中對于如何認定“以擺脫的方式逃脫抓捕,暴力強度較小,未造成輕傷以上后果的”(下稱“擺脫行為”)依然存在認定難點,一定程度上影響了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定。筆者認為,在范圍上,擺脫行為既可能是“使用暴力”的行為,也可能是“以暴力相威脅”的行為;在判斷上,應(yīng)堅持主觀(主動或被動)和客觀法益侵害或危險兩方面相結(jié)合;同時要注意,認定行為人的行為系擺脫行為,并非當然“不以搶劫罪論處”。

第一,擺脫行為的范圍類型。刑法第269條規(guī)定,“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定通常被稱為轉(zhuǎn)化型搶劫的文本規(guī)定。《指導(dǎo)意見》規(guī)定的擺脫行為,是對刑法第269條中“使用暴力”和“以暴力相威脅”的限縮解釋,即此處不認定為“使用暴力”的情形,同時包括“使用暴力”和“以暴力相威脅”這兩種前提情形,而非僅僅“使用暴力”一種。一方面,從《指導(dǎo)意見》內(nèi)容看。在有關(guān)人員撰寫的《〈關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》(下稱《理解與適用》)中指出,“暴力程度不明顯的擺脫行為,不是典型的使用暴力或者以暴力相威脅行為,典型的使用暴力或者以暴力相威脅行為是指,行為人對被害人或者抓捕人故意實施毆打、傷害等危及人體健康或者生命安全的行為,或者以實施這種暴力相威脅。”顯然,擺脫行為可能是暴力程度不明顯的使用暴力行為,也可能是以暴力相威脅的行為。另一方面,從刑法條文內(nèi)容看。無論司法解釋還是解釋性司法文件,其解釋的對象都是刑法的具體條文規(guī)定,因此,理解司法解釋及解釋性司法文件,不能脫離刑法條文本身。刑法第269條中,“使用暴力”和“以暴力相威脅”之間用“或者”一詞相連,表明二者在違法性方面是同類行為方式,不宜再在侵害法益與法益侵害危險上作不同區(qū)分。因此,實踐中有觀點認為,“以暴力相威脅”而逃脫抓捕,其根本不是“使用暴力”的行為,因此可徑直認定為擺脫行為,值得商榷。

第二,擺脫行為的判斷標準。司法實踐中,有論者單純從“被動還是主動”來判斷是否為擺脫行為。筆者認為,單從被動與否進行主觀判斷,既有現(xiàn)實難度,也不具有理論支撐,當然也不符合對《指導(dǎo)意見》規(guī)定的客觀解釋要求。

一是存在現(xiàn)實難度。現(xiàn)實中的被動與否不易區(qū)分,有時被動中亦有主動,比如針對“掙(脫)”“摔(開)”等顯然都是被動的擺脫,為了更容易擺脫,行為人“摔”的時候有意大幅度擺動或看到旁邊有障礙物等,意圖把被害人“摔”到障礙物上以方便逃離、擺脫,即便行為人在此過程中不主動實施毆打等暴力行為,其單純的擺脫行為中顯然也有主動的行為因素。因此,試圖從主動還是被動入手判斷是否為擺脫行為并不全面。

二是缺乏理論支撐。違法的實質(zhì)是行為違反規(guī)范并侵害法益或具有侵害法益的現(xiàn)實危險,這就要求在解釋具體罪名構(gòu)成要件(實行行為)時也應(yīng)貫徹違法的實質(zhì)標準。既然擺脫行為是對刑法第269條的限縮解釋,是通過解構(gòu)該罪名構(gòu)成要件行為方式予以確定,故區(qū)分擺脫行為至少應(yīng)從兩方面進行綜合判斷:一則從行為的法益侵害或現(xiàn)實侵害危險入手。擺脫行為并不是否定其行為本身的暴力性(攻擊性、強制性),而是表明其暴力強度較小或者暴力程度不明顯,致使該類行為的法益侵害或法益侵害的現(xiàn)實危險尚不足以達至搶劫行為方式的侵害程度。二則明確擺脫行為是為了逃脫而被動實施。為了逃脫而被動實施表明了擺脫行為的主觀目的,超越這一主觀目的,則不能成立擺脫行為。其實,即使依據(jù)單純的以主動與被動區(qū)分擺脫行為,其潛意識中也是以主動實施行為的侵害或危險性更大這一認識為前提,只是未能全面、清晰并準確地指出其法益侵害指向。

三是違背客觀解釋。從《指導(dǎo)意見》的解釋目的看,擺脫行為主要是與“行為人或抓捕人故意實施毆打、傷害等危及人體健康或者生命安全的行為,或者以實施這種暴力相威脅的”相區(qū)別,這里的“故意實施”“毆打、傷害等危及人體健康或者生命安全”等,顯然是從主觀和客觀法益侵害或危險兩方面相結(jié)合而言,因此,判斷擺脫行為與否當然也應(yīng)從主觀與客觀法益侵害或危險兩方面相結(jié)合進行綜合判斷。

據(jù)此,上述具有主動因素的“摔”式擺脫行為,看似所謂單純擺脫行為,既不符合被動標準,也不符合暴力強度標準,實質(zhì)上其既具有危及法益的主動性,又具有危及人體健康或生命安全的現(xiàn)實危險性。

第三,轉(zhuǎn)化搶劫的雙重考量。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第3條第2款規(guī)定,對于擺脫行為,可不認定為“使用暴力”,不以搶劫罪論處。因此,認定或判斷行為人的行為系擺脫行為,并非當然一律“不以搶劫罪論處”,只有同時具備擺脫行為且“未造成輕傷以上后果的”,才能不認定為“使用暴力”,進而不以搶劫罪論處。應(yīng)當注意的是,不能簡單地將“未造成輕傷以上后果的”,直接作為判斷擺脫行為“暴力強度較小”的判斷標準,否則,凡是“未造成輕傷以上結(jié)果的”,都可能被認定為擺脫行為,導(dǎo)致不當縮小轉(zhuǎn)化型搶劫范圍。

(作者單位:江西省龍南市人民檢察院)

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